В IT сообществе сложилось максимально полярное отношение к договорам о неконкуренции. Некоторые из работодателей, уверовав в силу положений non-compete agreement (далее – NCA), считают его чуть ли не бронежилетом на все случаи жизни в борьбе с недобросовестной конкуренцией. Другие напротив, считают NCA фейковым документом, который имеет воздействие только на особо впечатлительных сотрудников, и не видят смысла в его подписании.

В этой статье мы проанализируем правовую природу такого договора, законность его заключения и последствия несоблюдения. Обратный отсчет: 3…2…1… Поехали!

Armada-Non-compete-agreement

1. Что такое non-compete agreement?

Armada-Non-compete-agreement-1

Non-compete agreement – это соглашение о неконкуренции, которое заключается, в классическом понимании, между работодателем и работником, направленное на предупреждение и устранение экономической конкуренции после окончания срока действия трудовых взаимоотношений между сторонами.

Законодательно договоры о неконкуренции в Украине не урегулированы, равно как их существенные условия, порядок заключения и последствия расторжения. Поэтому к NCA применимы общие нормы гражданского и хозяйственного законодательства.

2. Какие проблемы решает NCA?

Как правило, неимущественные активы IT компании защищаются соглашениями о неразглашении конфиденциальной информации (non-disclosure agreement), а также авторским и патентным правом.

Но как быть в тех случаях, когда сам набор навыков конкретного специалиста является ценным активом компании? Как быть с теми специалистами, в развитие компетенции которых было инвестировано много сил, времени и денежных средств? Ведь логично предположить, что такие сотрудники, после выхода в свободное плавание или трудоустройства в конкурирующую компанию, могут представлять серьезную конкурентную силу.

Именно с целью минимизации рисков конкуренции после завершения трудовых правоотношений активно используется такой инструмент, как NCA.

В идеале, грамотно составленный NCA должен обезопасить работодателя от следующих неблагоприятных факторов:

1. Заключения вашим работником сторонних трудовых соглашений (гражданско-правовых договоров) с конкурирующими организациями.

2. Проведения независимой предпринимательской деятельности сотрудником («халтуры» на стороне).

3. Участия сотрудника в конкурирующих общественных организациях и прочих сообществах.

4. Предупреждения каких-либо форм сотрудничества со сторонними (конкурирующими) организациями.

Armada-Non-compete-agreement-pic-1

3. К кому применимо NCA?

Из риторики статьи может сложиться впечатление, что NCA распространяется исключительно на трудовые взаимоотношения в формате «работодатель-работник». Но как быть с теми сотрудниками, которые оформлены в качестве ФЛП, ведь подавляющее большинство рынка IT услуг, как правило, работает через ФЛП?

Внесем ясность. NCA не имеет субъектного ограничения.

Иначе говоря, действие соглашения о неконкуренции может распространяться, как на наемного сотрудника, который работает по трудовому договору, так и на подрядчика-аутсорсера, который оказывает услуги по гражданско-правовому договору.

4. NCA это разновидность узаконенного рабства?

Все мы помним, что некогда, в 1861 году было отменено крепостное право. А значит, подписывая NCA, важно понимать, что его положения не могут противоречить действующему законодательству Украины.

Так, в соответствии со ст. 5-1 Кодекса законов о труде Украины (далее – КЗоТ) государство гарантирует дееспособным гражданам, которые постоянно проживают на территории Украины, свободный выбор вида деятельности.

Armada-Non-compete-agreement-4

В свою очередь, статьей 21 КЗоТ установлено, что работник имеет право реализовать свои способности к продуктивному и творческому труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон.

Отдельного внимания заслуживает ст. 312 Гражданского кодекса Украины (далее – ГК), согласно которой физическое лицо имеет право на выбор и изменение рода занятий.

В то же время, статья 627 ГК устанавливает принцип «свободы договора», который говорит о том, что стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Таким образом, любое соглашение (договор), которое ограничивает право гражданина на свободный выбор рода занятий, выбора контрагентов для заключения с ними договора является незаконным. А, следовательно, в соответствии с нормами ст. 215 ГК такой договор может быть признан недействительным.

Поэтому крайне важно серьезно подойти к вопросу разработки формы NCA, если вы хотите, чтобы такое соглашение реально работало и не ограничивало законные права сотрудника.

Крайне важно донести до своего сотрудника смысл NCA, комплекс прав и обязанностей, которые им устанавливаются. После того, как сотрудник (подрядчик) полностью и безусловно выразит свое согласие с положениями NCA ваше предложение по подписанию соглашения будет считаться акцептированным.

Рекомендация: создайте дополнение (extra) к NCA, в котором сотрудник будет давать согласие со всеми существенными условиями договора, а также подтвердит, что понимает его содержание в полной мере.

Поэтому, отвечая на вопрос, является ли NCA подобием «узаконенного рабства» важно понимать два ключевых аспекта:
— сторона в праве самостоятельно выбирать работодателя и/или заказчика своих услуг;
— до момента подписания NCA сотрудник имеет право полностью ознакомиться с его содержанием и, в случае наличия аргументированных возражений, воздержаться от его подписания.

5. NCA это отдельный документ или часть трудового договора?

Согласно ст. 9 КЗоТ условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством Украины о труде, являются недействительными.

Поэтому дадим прямую рекомендацию работодателю: не интегрируйте положения NCA в трудовые договоры или контракты. Подходите к NCA как к автономному соглашению, которое реализуется отдельно от трудового договора.

6. Что такое конкуренция и какого рода конкуренция ограничивается посредством NCA?

Единственное прямое упоминание термина «конкуренция» содержится в Законе Украины «О защите экономической конкуренции» (далее – Закон).

Так, согласно ст. 1 Закона, экономическая конкуренция (конкуренция) – это соревнование между субъектами хозяйствования с целью получения благодаря собственным достижениям преимуществ над другими субъектами хозяйствования, вследствие чего потребители, субъекты хозяйствования имеют возможность выбирать между несколькими продавцами, покупателями, а отдельный субъект хозяйствования не может определять условия оборота товаров на рынке.

Сильно закручено, согласны?

Armada-Non-compete-agreement-6

Сконцентрируем ваше внимание на 3 важных моментах:

1. Наличие соревнования. Само по себе выполнение тех или иных работ (предоставление услуг) не будет считаться конкуренцией, а, значит, не может попадать под действие NCA. Сотрудник или подрядчик должны обладать явным конкурентным преимуществом (уровень цен, ассортимент услуг, сопоставимый ценный конечный продукт…).

2. Конкурирующими сторонами могут быть исключительно субъекты хозяйствования. И здесь возникает вопрос: как быть с сотрудниками, которые не являются ФЛП, а работают исключительно по трудовому договору? Здесь, по нашему мнению, стоит применять т.н. аналогию права. Аналогия права – это применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства. То есть, исходя из общих принципов законодательства, мы можем понимать, что физическое лицо, которое не является субъектом хозяйствования, в равной степени может быть стороной гражданско-правовых отношений, возникающих на основании договоров (в т.ч. NCA).

3. Конкуренция возможна в условиях сформированного рынка. Иначе говоря, чтобы считаться конкурентами со своим бывшим сотрудником вы должны предоставлять аналогичные друг другу услуги в пределах одного рынка. Например: ваша компания занимается разработкой аркадных игр, а сотрудник после увольнения начал заниматься разработкой шутеров от первого лица. На первый взгляд вы являетесь конкурентами, поскольку сконцентрированы в сегменте game development. Но с другой стороны, у вас разная ЦА и, скорее всего, совершенно другая емкость рынка.

7. На какую работу распространяется NCA? Запрещает ли NCA разработку вообще?

Данный пункт производный от предыдущего. Неужели после подписания соглашения разработчик соглашается не занимать разработкой ПО в течение Х лет после расторжения трудового договора. Разрабатывая NCA, стоит четко прописать выполнение, каких конкретно работ (предоставление каких конкретно услуг) вы считаете нарушением конкуренции.

Также в соглашении можно указать исчерпывающий перечень компаний, которые являются вашими прямыми конкурентами, работу в которых вы хотели бы ограничить для своих бывших сотрудников. В то же время, ряд компаний, которые вы не считаете своими конкурентами, могут не попасть в список NCA.

Ограничения могут носить территориальный принцип. Например: вы можете установить ограничение конкуренции в конкретном городе или даже районе города.

Таким образом, NCA не может и не имеет абсолютного запрета на осуществление той или иной деятельности.

8. Как быть с узкой специализацией?

В отношении сотрудников, которые имеют узкую специализацию (разработка ПО для служб такси) NCA действительно может фактически «парализовать» работу специалиста.

Если на определённой территории, допустим, есть всего 2 организации, которые занимаются написанием ПО для служб такси, то да — какое-то время после увольнения из первой сотрудник не сможет участвовать в разработке такого ПО для второй организации.

В таких случаях рекомендуем находить более четкие формулировки работ (услуг), в отношении которых устанавливается NCA. Cкорее необходимо ограничиваться работой по конкретному продукту или методике.

9. На какой срок действует NCA?

В различных юрисдикциях к NCA устанавливаются различные сроки действия. Это может быть от несколько месяцев до нескольких лет. В целом, из практики, NCA устанавливают либо на срок действия трудового договора, либо на фиксированный срок после его расторжения (прекращения).

Большинство законодателей выходят из принципа «целесообразности». Проще говоря, если сотрудник, уходя, забирает с собой знания и технологии, которые потеряют свою актуальность через полгода, то нелогично будет устанавливать срок действия NCA на 1 год.

10. Оплата труда, согласно NCA?

Armada-Non-compete-agreement-10

Оплата труда при условии заключения NCA может осуществляться в нескольких вариациях. Вот самые распространенные из них.

1. Получение ежемесячного платежа лояльности по NCA. Сотрудник получает фиксированный бонус за то, что придерживается политики неконкуренции и соблюдает положения NCA.

2. Соглашение buyout – способ при котором бывший работодатель привязывает сумму выкупа к количеству или стоимости проектов, которые работник реализует на новой работе.

Кстати, условие buyout возможно и для нового работодателя, который согласен выплатить клаусулу (сумму отступных) за сотрудника, который переходит к нему на работу от прежнего работодателя.

11. What about garden leave?

Garden leave — это одна из европейских практик NCA, когда работник хочет уволиться, а работодатель не хочет, чтобы он перешел к конкурентам. В таком случае работник некоторое время получает прежнюю зарплату, но работать в той же сфере не имеет права, и приходить на прежнее рабочее место — тоже.

12. Как быть с работодателями-нерезидентами?

Необходимо понимать каким образом на законодательном уровне регулируется NCA в месте регистрации работодателя-нерезидента. Только на примере США можно увидеть, что подписание NCA противоречит законодательству ряда штатов, в то время, как в других штатах допускается. Например, в Калифорнии договор о неконкуренции не действует, поскольку было признано, что он тормозит отрасль.

Для сотрудников дадим следующую рекомендацию: просите работодателя указать арбитраж по месту вашего нахождения.
Также стоит помнить, что логика типа «где мы, а где они?» слабо применима, т.к. NCA имеет экстерриториальный принцип действия (его действие не ограничивается какой-то конкретной юрисдикцией). Это значит, что закон распространяется и на отношения за рубежом, если они влияют на конкуренцию на товарных рынках Украины (например, можно запрещать работать в Европе или США, если это причиняет вред нанимателю-украинской компании).

13. Если от работодателя уходит целая команда?

Это фиаско 🙂 Но с другой стороны, если с работниками будет заключен NCA, то ограничение о неконкуренции будет распространяться на всю команду, на установленный в NCA срок. По сути, «отпочковавшиеся» сотрудники будут ограничены в деятельности, аналогичной той, которая осуществлялась «головной» организацией.

Рекомендация: составляйте NCA отдельно под каждую из должностей. Принимайте во внимание уровень квалификации каждого сотрудника, его должностные обязанности, уровень допуска к конфиденциальной информации и т.д. С уверенностью заявляем, что нельзя обезопасить себя в полном объеме юзая один шаблон NCA.

14. Мировая практика.

Во многих странах свобода заключать любые не запрещенные законом сделки распространена и на non-compete agreements. NCA могут заключаться во многих странах мира, и физическое пребывание вашего офиса (или квартиры, кому как удобно работать) в Украине может не спасти от наступления неприятных последствий — просто потому, что (среди прочих факторов) подчинение вашего контракта с заказчиком иностранному праву (которое признает такие сделки), скорее всего, сделает такое соглашение о неконкуренции реальным и действительным.

15. Украинская практика.

По состоянию на день публикации данной статьи Единый государственный реестр судебных решений (далее – Реестр) не содержит ни одного положительного решения о взыскании штрафных санкций по non-compete agreement. Справедливости ради стоит признать, что Реестр не содержит и отрицательных решений. Украинская судебная практика в принципе не сталкивалась с подобными делами.

Одной из вероятных причин отсутствия практики в подобных спорах может быть то, что еще не успело пройти необходимое время с момента нарушения NCA, которые начали активно использоваться сравнительно недавно.

Возможно, работодателям проще махнуть рукой и «отпустить» ситуацию, не доводя ее при этом до судебных разбирательств.

Так или иначе, появление подобных кейсов – вопрос времени. Поэтому рекомендуем, как минимум, привести в соответствие с законом NCA, которые вы уже используете, а еще лучше, разработать новые, которые смогут в полной мере защитить ваши права.

Armada-Team-01-Kuznetsov

Александр Кузнецов

Директор юридической компании «АРМАДА»

Остались вопросы?

Заполните форму ниже и получите персональную консультацию.